从创始人和创业公司的视角聊聊股权融资那些事（“坑”）儿（三）

本篇小文是达勒姆股权融资系列的第三篇，此前我们用《股权融资“真香”！？》上下两篇小文，和大家聊了聊什么是股权融资，以及股权融资各个轮次以及某一特定轮次的那些事儿（详见：股权融资“真香”！？（上）——从创始人和创业公司的视角聊聊股权融资那些事（“坑”）儿（一），股权融资“真香”！？（下）——从创始人和创业公司的视角聊聊股权融资那些事（“坑”）儿（二））。
本篇《曾经有一份TS摆在我面前，我却没有珍惜…》主要想和大家一起聊聊关于投资意向书（“TS”）的事儿，包括TS核心条款介绍、过桥贷款安排以及TS谈判策略。
在本篇小文的最后，小律将附上常见的股权融资TS模板供参考，以便各位对于股权融资TS有一个更直观的了解。

TS/Term Sheet，又称投资意向书或投资条款清单，如上期中介绍，通常在投资方对创业团队和创业项目有了一定初步的调研和了解后，投资方会与融资企业或创始人进一步沟通，在取得其内部初步的关于估值与投资意向的授权后，向融资企业出具和推动签署的一份意向性文件。

TS是投资者与融资企业之间的“君子协定”，即除了特别声明的一些条款对签署方具有法律约束力外，其余条款旨在对一些重大的商业安排和法律条款进行“固定”，以便更好地管理投、融双方就本次股权投资/融资的预期。在某些交易中，还可能会涉及特别的“过桥贷款”的安排。

通常情况下，TS中一般只有“保密条款”、“排他期条款”、“交易费用条款”及“争议解决条款”对签署方具有法律约束力（关于特殊的“过桥贷款”条款下文单独介绍），除此之外，TS一般还包含了核心的商业条款、法律条款、被前置到TS阶段的交易文件条款和其他条款等。

1. 有约束力条款
1-1 保密条款
TS中的保密条款内容比较常规，主要目的是关于TS签署方针对本次股权融资过程中获取的相关保密信息以及TS文件本身承担保密义务的约定。
在保密条款项下，关于股权融资的商业条款，特别是股权估值，投资方一般会比较敏感，要求融资企业予以保密，不得随意披露给无关的第三方。另外，鉴于融资企业在TS签署后，需要配合投资方及其律师团队、会计师团队展开尽职调查，提供关于公司的大量敏感资料和信息，从这个角度来看，TS保密条款更多是为了制约投资方的行为。
初期的创业融资企业往往风险承受能力较低，倘若企业的战略规划或发展策略等敏感商业信息或其他商业秘密被泄露，很有可能被其他同行或业内成熟企业“抄袭”，快速占据赛道并抢占市场，使得创业企业陷入被动。因此TS中的保密条款对于融资企业而言还是非常重要的。
1-2 排他期条款
排他期条款的设置是投资方签署TS的重要原因之一。对于比较“抢手”的项目，通常情形都有若干的投资方同时在与融资企业洽谈潜在的投资机会，而排他期条款的存在意味着从TS签署后的一定时期内（“排他期”），融资企业不得再与其他潜在投资方就本轮股权融资进行洽谈，或者在接到其他投资方的邀约时及时通知投资方，并保证投资方本轮股权投资的领投地位。
在排他期内，投资方将利用这个时间窗口完成对融资企业的尽职调查、投资方内部投审会决策以及交易文件谈判与签署等工作。在投资方发出的TS中，一般都会保留较长的排他期，如60天到90天；而从融资企业的角度，往往希望尽量压缩排他期并控制在45天左右，更有强势的融资企业会仅同意30天的排他期。
对于融资企业而言，缩短排他期一方面可以督促投资方尽快推进尽职调查等工作，增加投资的确定性；另一方面，如果排他期内双方无法就本轮融资签署最终有约束力的交易文件，融资企业也好继续接洽其他潜在的投资人，“另寻新欢”。
1-3 交易费用条款
交易费用条款主要是TS签署方针对投资方本轮投资所产生的费用如何承担进行约定的条款，常见的涉及到的费用有投资方因本轮投资而产生的律师费、会计师费和评估费用等。
按照目前市场惯例，一般情况下，在本轮股权融资/投资成功交割的情形下，投资方的费用由融资企业来承担，相当于本轮融资的一项成本，有点儿类似于IPO中的相关发行费用，融资企业通常会在TS中约定一个费用承担的上限，以控制成本。
在TS签署后，当本轮股权融资/投资未能继续推进时，各方通常会约定，如果是由于投资方的原因（如投资方完成尽职调查之后主观上不愿意继续推进本次投资），相应的投资方费用就由投资方自行承担；而如果是由于融资企业单方面不希望继续推进与投资方的本轮融资，那么就需要由融资企业来承担相应的费用。
交易费用条款的设置，一定程度上促使双方根据TS投资意向的精神继续推进本次交易，而在由于任一TS签署方的原因本次交易未能推进的情况下，交易费用的承担也成为TS签署方无理由退出时的“分手费”。
在实践中，小律审阅过有些创始人发来的TS中，投资方要求在TS签署后由创始人或融资企业先给投资方支付一笔所谓的“尽调费”。在此特别提示，这样的安排并不符合市场惯例，而且更要警惕类似的以“尽调费”为由骗取资金的行为。创业融资不易，但也不能“乱投医”。
1-4 争议解决条款
争议解决条款是比较常规的法律条款，在此不多介绍，建议融资企业争取以融资企业所在地的法院或仲裁机构作为争议解决的机构，当出现关于TS的相关纠纷时，至少从物理距离上降低维权成本。
通常情况下，小律审阅过的绝大多数专业投资机构的TS争议解决条款，均选择仲裁机构作为争议解决的机构。相比于法院裁判，仲裁裁决一裁终局，效率更高，更重要的是具有保密性，无论是对于投资者还是融资企业，都不希望在公开信息中查询到过多关于自身的法律纠纷，这也是出于舆情管理的考量。
2. 无约束力条款
一般情况下，除了以上TS中明确具有法律约束力的条款外，其他条款均无法律约束力。但是如果融资项目继续推进至交易文件阶段，TS上的这些无法律约束力的条款将会体现在正式的交易文件中，TS签署方也会尊重前期TS阶段已经达成共识的一些安排。
因此，虽然这类条款在TS签署后并无法律约束力，但其重要性是不容忽视的。
2-1 商业条款
TS的商业条款主要包括交易结构（增值或股转）、本轮投资估值、投资总金额、过桥贷款（如有）、跟投方额度预留以及员工股权激励池预留等等。
商业条款无疑是TS最重要的条款之一，特别是对于交易结构、估值和投资总金额这类安排达成一致意向，是一轮股权融资推进的基础。
2-2 其他条款
除了商业条款外，根据不同投资方的风格，其他条款的篇幅也有所不同。小律在执业过程中审阅过的股权融资项目的TS一般在3页到15页不等，主要的差别就在于不同的投资方对于将多少其他条款放入TS中、或者对于其他条款的详尽程度的要求不同。
参考本文后附的TS模板，TS中的其他条款通常包括如赎回权/回购权条款、估值调整/对赌条款、优先清算/分红条款、反摊薄/反稀释条款、公司治理条款（董事会安排）等等。
另外，对于比较详尽的TS，还会把更多交易文件阶段的条款“迁移”到TS的文本中，例如陈述保证条款、交易先决条件条款、知情权条款、优先认购/优先购买、领售、保护条款（一票否决权）等等。
在TS阶段中，以上提及的大部分条款通常是用原则性的语言进行描述，在交易文件谈判阶段再进一步展开协商，而对于有些条款，比如回购权触发的情形、对赌事项以及一票否决权事项等等，通常情况下TS签署方会具体进行商谈并于TS中固定，避免在后期交易文件谈判阶段分歧过大。
关于TS中相关条款的详细内涵，我们会在本系列后续关于股权融资交易文件涉“坑”条款和“避坑指南”的系列文章中，为各位进一步介绍。

鉴于TS签署后，到股权融资交割打款有一定的时间差，在有些交易中，融资企业会提出过桥贷款的要求。

过桥贷款安排可以通过在TS中加入过桥贷款条款，或者在TS签署的同时或之后签署过桥贷款协议，由投资方向融资企业发放一笔短期贷款，以解决融资企业短期的资金需求。过桥贷款通常是无息的，期限在3到6个月左右，金额一般为该轮股权融资总金额的20%-30%。
后续在融资交易推进顺利的情况下，过桥贷款可以直接转为投资款；如果确定股权融资交易不再推进，或过桥贷款到期的情况下，由融资企业将过桥贷款返还给投资方。
在实践中，我们一般鼓励融资企业去争取投资方的过桥贷款，以便更大程度上“绑定”投资方。对于比较强势和“抢手”的融资企业，还是有不少投资者愿意在TS签署后发放一定金额的过桥贷款。过桥贷款经常需要融资企业实控人提供一定的担保，更有投资方会要求在未来过桥贷款转为股权投资款时，适用不一样的估值方法，即过桥贷款部分的金额在估值上会“打个折”，相比剩余投资款，对应获取更多份额的股权。需要注意的是，当下很多专业投资机构由于内部合规要求，没有在TS签署后提供过桥贷款的灵活性。

以上小律为大家介绍了部分TS的核心条款，那么创业者在收到投资人的TS后，如何处理会最大化融资企业的利益呢？根据实务经验，小律有以下一些建议：
A. 明确自身谈判地位
创业企业在股权融资过程中，由于包括自身项目情况在内的诸多原因，在与潜在投资人商谈时可能处于不同的地位。有些融资企业开始寻求股权融资之后很长时间才收到一份投资人的TS，而有些“抢手”的融资企业手握大把的TS。
对于早期融资企业，初期的融资通常并不是那么顺利。想要尽快推进项目，抢占先机，融资资金尽早到位非常关键。有部分创业企业早期融资拉扯时间过久，项目迟迟不能上马，甚至影响到创业团队的稳定性，导致军心涣散。对于这类企业，由于身处较为劣势的谈判地位，建议还是尽快签订TS为上策。
而对于手握大把TS的融资企业，多方应对往往也会牵扯不必要的精力，建议选取2-3家“靠谱”的投资人，并将他们互相引荐，确定一个本轮的领投方，只需要与领投方对接TS的谈判事宜。在这个过程中，处于优势谈判地位的融资企业可以让投资人们互相“内卷”，以获得更优的TS条款。
B. TS谈判抓大放小
TS涉及的商业条款是融资企业谈判的核心，毋庸赘述。同时，关于上文提到的大量其他条款，由于最终同样需要体现在交易文件中，最理想的情况还是将重要条款明确，避免在后期交易文件谈判阶段陷入僵局。
如果为了兼顾效率，避免TS阶段拉扯时间过长，建议对于无法达成一致的条款“搁置争议”，在后期交易文件谈判阶段继续协商，但切忌轻易放手妥协。融资机会有时会稍纵即逝，影响因素较多，实践中甚至有融资企业与投资方就TS经过漫长谈判终于敲定，当投资方负责人内部进行TS报批时，由于错过了当年最后的“投寸”额度而短期内无法继续推进。总体而言，TS阶段不宜拉扯过长。
关于如何准确区分“大”与“小”和怎样精准地“抓大放小”，小律建议融资企业向专业的律师寻求协助。如果在TS阶段已经妥协的条款或安排，到交易文件谈判阶段想要推翻会有相当大的难度。

本期小文我们主要介绍了股权融资交易TS的核心条款、过桥贷款安排以及TS的谈判策略，希望对各位有所帮助。另外，后附常见投资方股权融资TS模板供参考。
从下期开始，我们将进入达勒姆小律股权融资系列的最后一个章节——《那些年埋下的坑儿》，和各位聊聊股权融资交易文件，其中的涉“坑”条款，以及常见的“避坑指南”等话题，欢迎持续关注。